韩宝仪

[14] 法制协调可能表现为法律统一、制定法律冲突法和协同立法等形式，参见陈欣新：《大湾区框架内澳门与珠海法律衔接与协同立法》，载《港澳研究》2020年第1期。

这样，方能解除小平台头上的刑事制裁达摩克利斯之剑，免除创新创业的后顾之忧。平台运营层面市场与竞争机制能够发挥作用，自然也就没有必要引入事前政府监管措施。

2006年7月，宪法委员会审查并否决法案的几项主要条款。类似现象同样发生在美国强力干预日本、韩国的立法活动中。于是，美国政府与业界通过各种施压手段，包括故意曲解欧盟与美国反向工程法律与判例，导致日本政府屈从于美国压力，至今仍未规定反向工程例外。这种情况下，行业管理部门就能从应急式的争议解决工作中解放出来，改革与完善事前机制，进一步发挥制度优势。双边的多平台接入程度是形成平台竞争强度的重要因素。

我国的制度构造缺乏整体设计，既不利于全面调动不同主体的积极性，也不利于充分利用法律武器维护我国的国家利益。提案的公布引发欧共同体计算机行业利益相关方激烈辩论，争论的焦点在于是否应该鼓励反向工程。在不少情况下，它带有真实的成分，揭示着合意原则在面对现实时所表现出来的软弱无力。

而一旦以合意为前提，也就意味着不存在命令——服从这种单方面强制施加法律义务的关系模式，因此也就不是一种权力关系。就此而言，立宪主义本身并不必然与一部形式性的宪法相联系，在广义上，它可以在任何面临权力制约问题的领域得到使用。关于温德夏伊德的观点，参见前引[24]，Windscheid书，第170页以下。一旦出现结构性不对等的权利配置格局，就会出现私人领域中的权力现象，因为权利人和义务人的地位无法互换，义务人对权利人所存在的从属状态无法从权利人作为义务人而处的从属状态中得到抵消，这样就出现了义务人单方面处于权利人权能支配之下的情况。

对于因利益博弈中的信息隐藏策略而导致的抽象合意与合意的具体内涵之间的偏差，更加务实的态度是，承认在不受第三方约束和干预的利益博弈中，大体上来说博弈的结果有利于处于事实上的优势地位的一方。私人自治原则被依据诚实信用等原则重新阐释，具有了全新的内容。

对于以保护个人基本自由为宗旨，主张权力制约的立宪主义观念，本文主张只要它是法律体制建构的基本原则，就应该不分公法与私法，只要有其适用的前提，就必然有其适用余地。这样的界定，消解了在利益划分是否公平的判断上可能发生的应然与实然之间的张力。这种干预的目的并非是在民法领域制造新的身份，而是落实私法立宪主义所主张的权力制约观念，为现实存在的私人领域中的权力设定必要的界限，避免其侵犯私人的基本自由。[18]这也是传统的政治自由主义观念的核心。

任何人非经相关当事人同意，不得对他人的私人领域施加影响。这种带着抗议的同意，并不能一概看作是一种言不由衷。民法理论在20世纪以来的发展，就是完善私人领域中的权力控制机制的过程。为了吸引更多的市场要素的流入，避免资本的流出，单个民族国家的立法者将发现，在不少情况下，自己将被迫屈从全球化了的市场力量，国与国之间不得不进行一种名副其实的探底竞赛(race?to?the?Bottom)。

限制王权的努力获得成功之后，君主专制政体就演变为君主立宪政体。殊不知，消极自由的保障在结构上是给所有的私人施加一种普遍的针对他人的消极不作为义务，因此的确能够确保所有的私人的自由。

[63]P. G. Monateri, La costruzione giuridica del globale, in Rivista del diritto privato,2007，677ss.[64]对于这一问题，国际经济法学者已经注意到，参见[德]E·彼得斯曼：《国际经济法的宪法功能与宪法问题》，何志鹏等译，高等教育出版社2004年版。被认为是结合了意志说和利益说的法力说提到的法律上的力，其实就是权力(potestas)。

这与私人之间的利益博弈中经常出现的信息不对称现象有关。Cfr.，P. Barcellona, Diritto privato e società moderna, Napoli,1996.这种意义上的经济法与中国语境中的经济法概念差别很大。这就解释了为什么当事人会对自己感到明显吃亏的方案仍然表示同意。[34]传统的立宪主义理论注意到了少数服从多数的决议原则的潜在危险，即它可能导致多数人对少数人的压迫，侵犯少数人的自由。从某种意义上来说，这是一个刚刚出生的学术概念，虽然它试图描述和解释的现象早已经存在。[18]私人领域中的自由在法律制度层面上落实为私人自治原则。

[23]当我们说A享有某种权利的时候，也就意味着存在对A承担相应义务的义务人B。无论如何，时代在变，民法也会随之而变化，传统的观念和制度总是会遇到这样或那样的挑战。

[61]如果私人活动的领域已经不限于国境之内，如果合同的双方当事人分别属于不同的国家，受制于不同的法律体制，那么如何对存在于他们之间的事实上的权力进行制约呢？这是经济全球化的时代中民法不得不面临的问题。就积极自由而言，在公共领域，它意味着个体可以自由地组织或者参与到一定的政治机制中，通过政治的方式实现自己的利益诉求。

合意原则对合意所指向的权利义务配置格局的正当化论证，充其量不过是一种形式性的(甚至带有明显的循环意味的)论证。信息隐藏策略干扰当事人作出判断，使他表达出来的同意与该同意在现实中所呈现的实际情况相背离。

上文关于私人自治的结构的分析表明，私人自治具有两个维度，分别对应于私人领域中的消极自由与积极自由。[15]在该模式中，由于与权力现象相联系，以一定的团体组织机制为背景的公共领域必须受到严格的约束。[62]参见周长征：《从探底竞赛到全球治理》，《中外法学》2006年第5期。[20]Cfr., A. Somma, Autonomia privata, in Rivista di diritto civile,2000,597ss.[21]运用经济学分析方法也可以对权力控制的必要性给出论证。

当然，这并不意味要抛弃私人领域中的权利保障原则。事实上，只有当合意是建立在对某一具体的权利义务配置格局进行判断的基础之上时，它才是有意义的，才能够表明当事人对有关安排进行了衡量，并且接受这样的安排。

其中最突出、对民法影响最大的现象就是经济领域中私人之间的力量分化日益显著。这就是20世纪后半期以来民法发展的精神内涵。

它们的目的都是为了对经济关系、劳动关系、家庭关系中存在的权力因素进行制约，避免权力单方面恶性膨胀，从而保障与之相对的私人的基本自由。基于它对权力现象的界定，这种立宪主义将私法所调整的平等层面上的私人之间的关系排除在外。

在一般意义上而言，个人是自己利益的最佳判断者，这个论断并不错。在这种方法下，权利的配置就是私人之间所从事的私人自治行为(用大陆法系民法学的概念来说，就是法律行为)的法律上的效果。但自20世纪后半期以来，这一框架不断受到冲击：民事主体抽象平等的理念被突破，劳动者保护、消费者保护制度先后出现。当然，对于经济法以及经济立宪的内涵，还存在另外一种可能的理解，也就是把经济关系彻底从私人领域中分离出来，归入公共领域，用公共领域的政治性的治理原则来处理经济问题。

契约自由受到合同正义观念的重大矫正。对于民法的传统理论框架在20世纪以来的发展，有学者概括为从近代民法到现代民法的转型。

[21]这一理论的价值和生命力已经为历史所验证。其典型是所有权、债权等。

由于受到传统立宪主义理论的影响，传统民法理论认为在私人领域不存在权力关系，极力避免使用权力这样的字眼，但是法律上的力其实就是权力。立法者所要做的，只是以法律的形式确认私人之间利益博弈的结果。